El derecho penal marca siempre el límite último del sistema de valores de una sociedad y traduce una opción definitiva, pues son sus leyes las que graban, sin zonas grises, lo que es lícito y lo que es ilícito.
Muchas normas comunes del derecho pueden ser consideradas éticamente indiferentes, pero las normas penales tienen siempre un contenido moral y “pobre la sociedad en la cual se penalicen acciones que se consideren moralmente irreprochables; es seguro que se está equivocando”, dice el gran penalista Sebastián Soler.
Por esas razones es muy delicada la función de legislar en esa materia, pues estará siempre sometida a los dictados de la Constitución, como fiel reflejo de la sociedad y de los principios y valores en los que se funda. De esta forma, la ley penal deberá tener siempre estas características: scripta (pues la costumbre no puede crear normas penales), stricta (ya que no puede aplicarse a situaciones análogas), praevia (lo que impide su retroactividad) y certa (la claridad del modelo de conducta penado). Todas estas características se derivan de la Carta Magna.
Más allá de las distintas escuelas –clásica, positiva, ecléctica, finalista o normativista–, el maestro citado, Soler, define el derecho penal como “un sistema discontinuo de ilicitudes”. Esto, ¿qué significa? Pongamos un ejemplo: imaginen un salón de exposición de pinturas colocadas sobre una pared. Cada cuadro se corresponde con un delito y tendremos el hurto, la estafa, el femicidio, la injuria y así sucesivamente. Pero, ¿qué pasa con los espacios entre cada cuadro? Constituyen el bien más preciado, pues es nada menos que la libertad de los ciudadanos.
Esto significa la prevalencia del individuo frente al Estado que define a los sistemas democráticos, en los que la intervención sobre la vida personal será siempre reglada minuciosamente y en forma previa.
Por esta misma razón decía Francisco Carrara, el más ilustre de los penalistas, que el derecho penal es el “supremo código de la libertad” y el gran Giuseppe Bettiol que: “aunque parezca lo contrario, el derecho penal liberal es la mayor garantía de los ciudadanos”.
Daño por violación de las disposiciones sanitarias
Ahora bien: se ha suscitado, con amplia difusión, la iniciativa de modificar el art.224 del Código Penal (Daño por violación de las disposiciones sanitarias) vista la conveniencia de adecuar la conducta social a las necesidades del combate a la pandemia, por medio de convertir la figura en un delito de peligro, lo que adelanta la sanción penal antes de que se produzca el daño. Esa era la norma que Irureta concibió cuando redactó el Código, en el que era un delito de peligro y que se modificó en el año 2001 bajo el gobierno de Jorge Batlle, comprendiendo también la salud animal cuando la epidemia de aftosa.
Finalmente, la Mesa Política de Cabildo Abierto se opuso a la aprobación de la reforma legislativa propuesta, cuyo propósito es el de amplificar el ámbito de la sanción penal a una etapa anterior al daño, o sea la mera puesta en peligro del bien jurídico tutelado, concebido, así como figura o tipo penal abierto.
El nuevo enfoque de la justicia luego de la reforma del proceso penal se transformó en un negocio de regateo ¿Es justicia?
La oposición, a nuestro juicio, se fundamenta razonablemente, en lo ocurrido con el nuevo Código del Proceso Penal y su aplicación por las fiscalías penales, direccionadas por el Fiscal General. El rotundo fracaso en el funcionamiento de las nuevas normas del proceso penal es evidente y ha quitado a los justiciables las garantías del debido proceso.
La sustitución del viejo Código del Proceso Penal (Ley N° 15.032 del año 1980) se postuló sobre las siguientes bases: a) aggiornamento de ese cuerpo legislativo en procura de la agilidad de la tramitación de los procesos por medio de la oralidad, la inmediatez y concentración; b) eliminación del procedimiento inquisitivo y su sustitución por el acusatorio; c) mantenimiento de las garantías del debido proceso; d) cambio cultural de la sociedad para adaptarse a la nueva realidad.
Lamentablemente los objetivos no se han cumplido, no se ha logrado el cambio cultural esperado y se ha desnaturalizado el acusatorio, con un claro detrimento de la posición del Juez en cada una de las audiencias y actos procesales –lo que elimina la inmediatez– en beneficio de una Fiscalía con hiperpoderes desnivelantes claramente inconvenientes.
La preferencia por el llamado “proceso abreviado” determina una negociación cuasi comercial de regateo, entre abogado defensor y fiscal, a la que el Juez es totalmente ajeno; lo que han criticado con idéntico ímpetu el exfiscal Gustavo Zubía y el ministro del T.C.A. William Corujo, con una larga experiencia en los tribunales penales.
Si agregamos los informados comentarios del Dr. Enrique Viana, hasta hace poco titular de una Fiscalía Penal en Montevideo, que fue calificado de inepto por el fiscal general Jorge Díaz y sumariado con separación del cargo, cuyas sanciones fueron anuladas por el T.C.A., tendremos la cercana visión de uno de los operadores del fracasado sistema actual.
Es así que Viana denuncia procesamientos en base a la sola opinión del fiscal, sin semiplena prueba y que el juez debe homologar, denuncia la presión ejercida por medio de las Instrucciones Generales, denuncia el manejo arbitrario de los traslados y denuncia el contralor sobre los fiscales, que son sutilmente limitados en su independencia.
En cuanto al cambio cultural que se persigue, nunca podrá lograrse sin mantener la seriedad y la solemnidad de la Justicia y el carácter retributivo de la sanción penal. A ello no contribuyen las sanciones alternativas que se han pronunciado, como mandar a hacer tortas fritas, la mera vigilancia para un secuestrador que mutiló a su víctima, los vaivenes en la negociación del “caso Balcedo”, o imponer a quien anunció con matar al presidente su detención domiciliaria y el no acercarse a su pretendida víctima por el plazo de 90 días. Pues lo que provocan en la gente no es un cambio cultural para aceptar las nuevas decisiones, sino una sensación de sorpresa o ridiculez.
A esta altura, también resulta evidente la sesgada inclinación de una Fiscalía que ha pedido la formalización del Gral. Guido Manini, por un tema que había sido archivado anteriormente, pero exonerando en el mismo caso al extinto Dr. Vázquez y a su muy desprestigiado secretario, Miguel Toma, principales responsables, si es que en esos hechos había lugar para alguna responsabilidad.
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