El nuevo Código del Proceso Penal, del que opinamos en forma desfavorable más de una vez, establece en su artículo 282 que el incidente de Recusación se debe regir por los arts. 325 y siguientes del Código General del Proceso.
Es decir que no establece ningún régimen especial para los Fiscales, como tampoco lo hace la Ley No. 19.334 que creó la Fiscalía General de la Nación como Servicio Descentralizado.
Por su parte el Código General del Proceso expresa que (art.329 .1) “Los Fiscales, salvo que actúen en calidad de partes, serán recusables por las mismas causales y por el mismo procedimiento establecido en los artículos anteriores” (o sea las que tratan la recusación de los jueces). Y en su artículo 325 establece las causas de recusación diciendo: “Será causa de recusación toda circunstancia comprobable que pueda afectar la imparcialidad del Juez, por interés en el proceso en que interviene o afecto o enemistad en relación a las partes o sus abogados, así como por haber dado opinión concreta sobre la causa sometidas a su decisión (prejuzgamiento)”.
Como se observa en las disposiciones citadas, los Fiscales en materia penal, cuando actúan en “calidad de parte” sólo son recusables si en forma que se califica “comprobable” tuvieren interés en el proceso o afecto o enemistad en relación a las partes o sus abogados.
El caso del prejuzgamiento no es aplicable porque el Fiscal no juzga y por tanto no puede prejuzgar. Reitero, los fiscales no juzgan, son parte en el juicio penal y como tales no pueden ser recusables, salvo lo que se ha expresado, porque al no dictar sentencia tampoco pueden prejuzgar.
Esto viene al caso por la forma indirecta que se utilizó por el o los abogados de Gustavo Leal, para recusar a la Fiscal Dra. Gabriela Fossati utilizando el artilugio de hacerle una denuncia pidiendo, además su separación del cargo.
Parecería que en los fundamentos estaba el que no le hiciera saber a Gustavo Leal, que entró a declarar como testigo y salió como indagado, por la puerta de servicio, las razones o hechos en los que radicaba su fundamento para ampliar su interrogatorio a futuro.
Los fundamentos de la denuncia fueron de recibo para el señor Fiscal de Corte subrogante, quien procedió a retirarle el caso a la Dra. Fossati y en su lugar asignarlo a otra Fiscal.
Las razones utilizadas por la Defensa en su ejercicio, no merecen nuestra crítica en la medida del respeto que inviste la socorrida profesión de abogado. Pero, en cambio no parece adecuada su inmediata recepción por el Fiscal General subrogante, sin fundamentos que se hayan hechos públicos, dada la importancia del caso y la jerarquía de los personajes involucrados: un ex alto funcionario del Ministerio del Interior y una prestigiosa Fiscal de la República.
La resolución de la nueva Fiscal fue la de archivar el caso, con el fundamento, nada menos que la razón constitucional del art.10 de la Constitución de la República, pues alega, que fue una conversación entre privados, que no da mérito a ninguna instrucción, y además, que se realizó en territorio extranjero.
Entendemos, con el mayor respeto que otro art.10 el del Código Penal habilita perfectamente el interrogatorio del Sr. Leal, aún en el caso de que su charla haya sido verificada en territorio extranjero. Y que la conversación entre privados, amparada por el art.10 de la Carta Magna, también puede integrar una etapa del “iter crimninis” en su fase externa como lo es la “resolución manifestada” o “la conspiración”, que también son conversaciones entre simples privados.
Eso en teoría es nuestra puntualización. Ignoramos porqué abogados que han estado en torno a este problema y han criticado el infundado desplazamiento de la Dra. Fossati no lo han planteado y se han quedado en silencio o se han limitado a una ligera crítica en algún medio.
Mientras tanto, y es lo importante, se ha privado a la opinión pública, de conocer las curiosas razones por las que un alto ex funcionario del Frente Amplio fue a visitar al padre del Sr. Alejandro Astesiano que es el señor Raúl Astesiano a conversar, cuando el tema es del mayor interés para la gente. Máxime cuando Fernando Pereira, presidente del Frente Amplio habla de que se ha querido “tapar el escándalo Astesiano con el caso Leal”.
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