El Departamento de Justicia y la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos han publicado un nuevo Proyecto de directrices sobre fusiones (“DMG”, por sus siglas en inglés), reconociendo que la supervisión de las fusiones ha sido inadecuada. Décadas de una deficiente aplicación de la supervisión ha dado lugar a una enorme consolidación y concentración de la industria, en paralelo a una fuerte disminución de la competencia en muchos sectores clave de la economía estadounidense. Por poner un ejemplo, las principales plataformas tecnológicas, Meta, Google, Microsoft, Amazon y Apple, han logrado adquirir cada una de ellas literalmente cientos de empresas y, sin embargo, hasta hace poco, los organismos antimonopolio no habían interpuesto ni una sola demanda. Un factor que ha contribuido a esta débil supervisión de las fusiones ha sido la persistente y omnipresente influencia de la Escuela de Chicago en el enfoque de las agencias sobre la vigilancia de las fusiones. La esencia del enfoque de la Escuela de Chicago es el “Criterio de Bienestar del Consumidor”, una teoría económica normativa que sostiene que el único objetivo adecuado para la aplicación de la legislación antimonopolio es promover el excedente del consumidor; en resumen, los precios y la producción son importantes, pero no otros objetivos sociales. El Criterio de Bienestar del Consumidor limitaba el análisis de las fusiones al impacto de éstas en los precios de las partes en el mercado de productos tras la fusión.
Dos escuelas modernas de defensa de la competencia se han enfrentado a la deficiente aplicación de la legislación sobre fusiones preconizada por la Escuela de Chicago: la nueva escuela brandeisiana y los economistas post Chicago. La nueva escuela brandeisiana ha centrado su ataque en la renuncia de la Escuela de Chicago a alcanzar los objetivos antimonopolio tradicionales. Sostienen que el Congreso aprobó la Ley Clayton para regular las fusiones con el fin de alcanzar varios objetivos: proteger la democracia, promover los intereses de las pequeñas empresas, y evitar la desigualdad excesiva de ingresos. El Congreso creía que estos objetivos se conseguirían limitando la concentración de la industria que resultaría de fusiones sin restricciones. Por el contrario, la escuela post Chicago continúa adoptando el excedente como objetivo de la Norma de Bienestar del Consumidor, aunque de una forma modificada en la que el excedente de los vendedores y las rentas del trabajo son incluidos junto con el excedente del consumidor. Los otros objetivos del Congreso permanecen excluidos. A su favor, la escuela post Chicago ha demostrado que incluso cuando la investigación antimonopolio se limita a precios y costos (es decir, el excedente total), el programa de la escuela de Chicago de una aplicación poco estricta de las fusiones no se justifica.
Las nuevas DMG representan una interesante combinación entre el nuevo enfoque brandeisiano y el de los postulados de la escuela post Chicago. La visión general del proyecto de directrices subraya la importancia del “mandato del Congreso” con respecto a la política nacional de fusiones y reconoce claramente la supremacía de la voluntad del Congreso y de los precedentes de la Suprema Corte por encima de las cambiantes teorías económicas.
Darren Bush, Marck Glick y Gabriel Lozada, en “Antitrust enforcement in the crosshairs”, Institute for New Economic Thinking (6 de octubre de 2023)
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