En momentos en que se considera la necesidad de profundos cambios en la codificación penal, urgidos por la crisis generada en el fracaso del sistema instaurado por el nuevo y fallido Código del Proceso Penal, es conveniente señalar algunos aspectos que deberán tratarse al proyectar esas reformas.
Uno de ellos, y no el menos importante, es el de las condenas que se aplican sobre la base de una pena negociada entre el fiscal y la defensa, sin la participación del juez, que hoy se ha convertido en la solución abrumadoramente mayoritaria de las causas penales.
En la doctrina argentina, que ha sido siempre una pródiga fuente de información para nuestro estudio y análisis, se ha estado discutiendo el tema. Y entendemos que no debe descuidarse por la procedencia de la empinada cuna de penalistas como lo fueron Sebastián Soler, autor de la reconstrucción dogmática del derecho penal argentino y maestro de todos nuestros profesores, de Ricardo Núñez, Fontán Balestra, Carlos Nino, Alberto Dona, Laje Anaya, entre otros, y más cercanamente el exministro de la Corte Suprema Raúl Eugenio Zaffaroni, no obstante su orientación hacia la impracticable posibilidad de la utopía abolicionista.
Pero ha sido en Italia, país donde nació Beccaria, marqués de Bonesana representante del iluminismo penal y más tarde la pléyade de ilustres pensadores que fundaron doctrinariamente el derecho penal liberal como Ferri, Florian, Antolisei, Carrara, Manzini, Bettiol, Maggiore entre otros, donde actualmente se ha comenzado a aplicar la pena negociada. Lo cierto es que en esa discusión académica se han manejado sólidos argumentos que deberán considerar quienes, en definitiva, participen en la redacción de los nuevos cuerpos legales.
Comencemos por decir que la negociación de la pena, como instrumento útil para la detección e investigación de hechos que se consideraban delictivos, tiene sus oscuros antecedentes en la persecución de la brujería y los cultos satánicos que se practicó salvajemente en los EE. UU. en el siglo XVII en la ciudad de Salem y que diera lugar a la famosa novela de Arthur Miller sobre la intolerancia en aquel estado de Massachusetts.
Modernamente, la negociación de la pena está reinstalada en Italia, donde la lucha contra el crimen organizado llegó a alcanzar el nivel de emergencia nacional que debía combatirse de cualquier manera. En ese propósito, o sea la utilización de la negociación de la pena como instrumento de información y de averiguación frente al crimen organizado, se ha llegado a determinar la sanción no solamente por los jueces sino también con posterioridad a la sentencia firme, en la fase administrativa y como excepción significativa a lo que debe ser una completa jurisdiccionalización de la fase ejecutiva.
Hoy la negociación de la pena se analiza y estudia en varios países como consecuencia de la necesidad de enfrentar el crimen organizado en sus dos objetivos principales: el tráfico de drogas y el terrorismo.
La política de los gobiernos tiende a satisfacer la demanda social de penalidad, pero debe tener como límite la necesidad de mantenerse dentro de los confines sustantivos y formales del sistema penal. Con eso significamos que la negociación de la pena no pude hacerse respecto de todos los delitos ni concretarse por el fiscal, como se está haciendo en todos los procesos abreviados que se tramitan en nuestro país. Por el contrario, solo puede admitirse como instrumento de aplicación ante el crimen organizado y tampoco puede evadirse de la intervención directa del juez y de una decisión judicial puntual.
Resulta propicio citar al respecto unas consideraciones expuestas por el profesor de la Universidad de Buenos Aires Dr. Julio E. Virgolini, quien ha expresado: “Estas modalidades transaccionales, pues de verdaderas transacciones se trata, comparten con sus equivalentes italianos el peligro, no conjurado por la posible incriminación penal de mentirosos, de las extorsiones a las que el Estado se vería constreñido en su afán de ampliar la eficacia de su tarea de seguridad, extorsiones provenientes de las mismas personas a quienes considera de suma peligrosidad, la cual parece cesar en cuanto afloran los signos de la colaboración que se espera. La brecha con cualquier justificación centrada en la resocialización es intransitable”.
La delicada situación que le plantea al derecho esta expansión de los recursos penales deberá considerarse desde la perspectiva de las garantías que no pueden cancelarse, aunque las democracias han tenido que enfrentarse a una experiencia nueva.
Dice al respecto el catedrático de la Universidad de Boloña Massimo Pavarini que “desde la segunda mitad del siglo XX, puede considerarse estructural a los procesos de globalización el riesgo de una criminalidad que ya expone a la mayoría de los ciudadanos y reiteradamente a la experiencia victimológica”.
No obstante, reconoce que “las políticas deley y orden y tolerancia cero se inscriben dentro de un horizonte miope de proposición de viejas recetas para problemas nuevos”.
El debate de alta complejidad, como se aprecia, sigue vigente.
